Recibido: 13/11/2023 Revisado: 21/02/2024 Aceptada: 14/03/2024

Introducción

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969

Las relaciones internacionales entre Estados tienen lugar a través de tratados internacionales. Estos tratados se rigen por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que es el instrumento jurídico internacional creado específicamente para este fin por la comunidad internacional. Entre las diversas cuestiones relacionadas con los tratados internacionales, el artículo 31 y sus apartados tratan de la interpretación de los tratados internacionales, que se considera una de las causas más frecuentes de litigios económicos internacionales.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 es el derecho internacional que regula los tratados internacionales firmados por escrito entre Estados. Por eso se conoció como el "Tratado de los Tratados". Es una de las principales fuentes del Derecho internacional público, por lo que se le conoce como el "Tratado fuente".

Hay tres razones principales por las que surgen disputas económicas internacionales entre Estados. La interpretación de los Tratados Internacionales, las incompatibilidades entre las medidas fiscales creadas por los Acuerdos de Libre Comercio y los Acuerdos de la OMC, así como las medidas proteccionistas macroeconómicas como las barreras no arancelarias. El comercio internacional mueve el mundo y es de suma importancia tanto para las naciones como para los agentes económicos privados.

Los medios de comunicación y la tecnología han desempeñado un papel sin precedentes en el comercio internacional. Facilitaron el comercio e imprimieron un gran dinamismo a la economía mundial. Este dinamismo ha contribuido a crear organizaciones mundiales que convergen en sus objetivos macroeconómicos a través de tratados internacionales. (FUNIBER, s.f.)

El ámbito multilateral del comercio internacional se regía hasta cierto punto por las normas del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio o GATT, de carácter provisional. Creado en 1947, el GATT estuvo en vigor desde 1948 hasta 1994. Desde 1995, esta zona comercial es administrada exclusivamente por la Organización Mundial del Comercio, que absorbió el GATT-47 tras cambiarlo por el GATT-94.

La esfera regional del comercio internacional existe desde hace siglos. No existe una autoridad superior que lo administre, por lo que los conflictos comerciales regionales internacionales dependen de los distintos foros económicos internacionales.

La cooperación regional se materializa a través de los Acuerdos Comerciales Regionales, que adoptan distintas formas, como los Acuerdos de Libre Comercio, los Acuerdos Comerciales Preferenciales y los Acuerdos Preferenciales Profundos o Megacuerdos.

El objetivo de la investigación era crear una tesis jurídica capaz de explicar la interpretación del artículo 31, apartado 3, parte final, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, definir quiénes son las partes en las relaciones a que se refiere esa disposición y determinar si las partes pueden aplicar una interpretación, firmada entre ellas al término de un litigio económico internacional en el contexto de un Acuerdo Comercial Preferencial, para interpretar una disposición de la Organización Mundial del Comercio.

El estudio definió quiénes son estas partes de la relación tras analizar el Convenio. Explicó la aparición y el funcionamiento de la OMC, partiendo de su predecesor, el GATT. Señaló las principales diferencias entre los Acuerdos de Libre Comercio y los Acuerdos Comerciales Preferenciales, así como entre los ámbitos del comercio internacional. Analizó la crisis del multilateralismo frente al fenómeno del regionalismo. Explicó la finalidad del derecho económico internacional, haciendo hincapié en la jurisdicción multilateral de la OMC. Explicó la legislación aplicable a la organización y cómo se elabora su jurisprudencia.

Organización Mundial del Comercio

La Organización Mundial del Comercio es una organización económica internacional y, por tanto, entra en el ámbito del Derecho económico internacional. Incorporaba los Principios del Derecho Internacional Común y los Principios Multilaterales del GATT de 1947, considerado su predecesor.

Creada en 1994 con setenta y seis Estados miembros, la organización cuenta actualmente con ciento sesenta y cuatro Estados miembros. Es el único organismo internacional encargado de administrar y establecer las normas del comercio internacional entre Estados y territorios aduaneros independientes.

La Organización Mundial del Comercio tiene una estructura institucional permanente, compuesta por una secretaría y cuatro niveles decisorios. El 1er nivel es la Conferencia Ministerial, su órgano supremo; el 2º nivel se compone de tres órganos principales, que son el Consejo General, el Órgano de Solución de Diferencias u OSD y el Órgano de Examen de las Políticas Comerciales u OEPC; el 3er nivel engloba los Acuerdos de su estructura organizativa, que son el GATT, el AGCS, el ADPIC, el MSF y el OTC; y, por último, el 4º nivel se compone de los Comités y Grupos de Trabajo. La Conferencia Ministerial y el Consejo General aplican el Principio de Consenso Multilateral de forma positiva y el Órgano de Solución de Diferencias lo aplica de forma negativa o invertida.

El Órgano de Solución de Diferencias es un mecanismo único y bastante complejo porque aplica tanto los principios del Civil Law a sus propios acuerdos comerciales como los principios del Common Law a su propia jurisprudencia. Tiene naturaleza jurídica jurisdiccional. Es el guardián del Sistema de Solución de Diferencias y ha sido jurisdiccionalizado por la Organización Mundial del Comercio. Tiene la primacía jurídica de las normas de procedimiento y de coerción al autorizar la aplicación de medidas de retorsión por parte de sus Estados miembros. El Órgano de Solución de Diferencias administra y se guía por el Entendimiento relativo a las normas de procedimiento para la solución de diferencias, su marco normativo inicial. La OSC está compuesta por los Paneles, que corresponden a la 1ª Instancia, y el Órgano de Apelación, que corresponde a la 2ª Instancia, ambos de naturaleza judicial.

No corresponde a la OMC cuestionar las decisiones tomadas por otras jurisdicciones económicas internacionales regionales y viceversa, porque estas jurisdicciones son competidoras. Los acuerdos comerciales regionales abordan cuestiones diferentes, y a veces más amplias, que los acuerdos multilaterales y plurilaterales de la OMC.

Al jurisdiccionalizar su sistema de solución de diferencias, la OMC ha dejado la aplicación de sus disposiciones y acuerdos al escrutinio del principio de toma de decisiones por consenso de sus Estados miembros. Este consenso es a veces negativo o, por el contrario, a veces positivo. El Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, a través de los grupos especiales y el Órgano de Apelación, depende del consenso negativo. La Conferencia Ministerial y el Consejo General dependen de un consenso positivo.

El sistema multilateral de solución de diferencias de la OMC tiene éxito porque consigue obligar al cumplimiento de sus normas y reglamentos, además de ayudar a evitar que los conflictos comerciales se agraven entre las naciones a escala mundial.

Sin embargo, este sistema ha sido criticado. Se ha abogado por su reforma estructural, que debe ser multilateral, lo que ha resultado difícil desde la Ronda de Doha. Cada vez resulta más difícil alcanzar un consenso entre los Estados miembros de la OMC. Esta dificultad ha obstaculizado la organización e incluso ha paralizado su Órgano de Apelación desde 2019.

Aun así, es el sistema elegido por los países para resolver sus litigios económicos internacionales, a pesar de la existencia de otras jurisdicciones. Algunos Estados miembros de la OMC, como signatarios de acuerdos comerciales preferenciales, utilizan interpretaciones acordadas entre ellos al término de disputas regionales para interpretar las disposiciones de la OMC. Sin embargo, la OMC no acepta esta práctica, ya que considera impertinente aplicarla multilateralmente.

Aunque la legislación aplicable a la OMC no debe confundirse con la aplicable a los Acuerdos Comerciales Preferenciales, ambas dependen de los sistemas de solución de diferencias existentes en sus respectivos ámbitos. En algunos casos, existen obligaciones comunes entre los acuerdos multilaterales y regionales. Esto es especialmente cierto en el caso de los acuerdos preferenciales profundos (de Carvalho y Salles, 2022).

Acuerdos de libre comercio

Los Acuerdos de Libre Comercio son géneros de tratados internacionales, de duración indefinida, bilaterales o plurilaterales. Estos tratados se consideran Acuerdos Comerciales Regionales, así como Acuerdos Comerciales de segunda y tercera generación, principalmente para crear Zonas de Libre Comercio. Se utilizan principalmente para liberalizar el comercio internacional reduciendo o eliminando recíprocamente los aranceles aduaneros entre sus Estados signatarios.

Los Acuerdos de Libre Comercio no crean ni derogan impuestos. Sin embargo, las medidas que crean en este ámbito son incompatibles con las normas de la Organización Mundial del Comercio.

Los Acuerdos Comerciales Preferenciales son un tipo de Acuerdo de Libre Comercio. La mayoría son plurilaterales. Firmados entre un pequeño número de países o grupos específicos, son más rápidos y menos burocráticos que los Acuerdos Comerciales de la Organización Mundial del Comercio.

Sin embargo, los Acuerdos Comerciales Preferenciales se consideran una excepción a las normas de la Organización Mundial del Comercio. Por esta razón, deben utilizarse con reservas, en forma de excepciones, basadas en el artículo XXIV del GATT-94, en el caso de las mercancías, para crear zonas de libre comercio; o basadas en la cláusula de habilitación del GATT-94, en el caso de las subvenciones, como excepción al artículo I del GATT-47; y, por último, basadas en el artículo V del AGCS, en el caso de los servicios.

En forma de Acuerdos Profundos o Megacuerdos o incluso Megabloques, se consideran acuerdos comerciales de última generación porque van más allá de las cuestiones puramente económicas. En estos casos, pueden ser Acuerdos OMC Plus, ya que profundizan en las normas que ya existen en la OMC; o Acuerdos OMC Extra, que van más allá de estas normas, creando reglas que no existen en el comercio mundial, como es el caso de las áreas políticas y los flujos comerciales.

Regionalismo frente a multilateralismo

La Organización Mundial del Comercio se enfrenta a una crisis sin precedentes. Los intereses globales y las estrategias de negociación ya no son los mismos que en 1994, cuando se creó la organización. El fenómeno conocido como regionalismo se atribuye a la proliferación de acuerdos regionales. Esta proliferación preocupa a la OMC, porque la esfera multilateral ha empezado a perder terreno frente a la regional. Sin embargo, se señalan otros problemas estructurales del multilateralismo como los diversos factores a los que se atribuye la crisis de este régimen.

La coexistencia entre zonas comerciales internacionales es inevitable. Ha conducido a la fragmentación del multilateralismo y a su consiguiente debilitamiento, mientras que el regionalismo se ha visto reforzado por el aumento de la cooperación regional en todo el mundo. Esta cooperación ya no se limita a la simple liberalización de los mercados, sino que ha pasado a servir a objetivos económicos, políticos, geopolíticos, comerciales y de seguridad.

El regionalismo engloba, en particular, la proliferación exacerbada de Acuerdos Comerciales Preferenciales. Se desarrolló en tres periodos principales, entre 1950 y 1970, a partir de 1990 y a partir de 2001, coincidiendo con la Ronda de Doha de la Organización Mundial del Comercio.

La expansión del fenómeno de la globalización, unida a los avances tecnológicos, de comunicación y logísticos, ha propiciado la aparición de las Cadenas de Valor Mundiales. Esto último, unido a la falta de consenso en la Organización Mundial del Comercio, provocó un sentimiento de inmediatez entre los Estados miembros de la organización, que, a corto plazo, migraron al sistema regional de comercio internacional para alcanzar sus objetivos comerciales.

Sin embargo, esta migración ha causado una serie de problemas al comercio internacional. Entre las principales se encuentran la aplicación de las normas; el solapamiento de los miembros; las incoherencias entre los Acuerdos Comerciales Regionales y la OMC; la fragmentación y el debilitamiento del régimen multilateral; las repercusiones negativas en los flujos comerciales, debido al aumento de los costes de transacción, especialmente en lo que se refiere a los certificados de origen; el Tazón de Spaguetti, que es la proliferación de Acuerdos Plurilaterales, que no han sustituido a los Acuerdos Bilaterales existentes, sino que se han añadido y han formado esta maraña de reglas y normas del comercio internacional; y, por último, el Foro de Compras, que es la creación de mecanismos de solución de diferencias en cada uno de los Acuerdos Comerciales Regionales.

A pesar de la creación del Principio del Compromiso Único durante la Ronda Uruguay y el fin del GATT a la carta, las medidas compensatorias que se habían creado para resolver el problema de la competitividad desequilibrada entre países no fueron anuladas por medidas proteccionistas macroeconómicas, como las barreras no arancelarias.

Las cuestiones medioambientales y de orden público generan desviaciones comerciales, porque los gobiernos de los Estados miembros utilizan las normas de excepción autorizadas por la Organización Mundial del Comercio para desviar el foco de las negociaciones regionales, creando normas paralelas a las multilaterales.

Las cuestiones más delicadas, que habían ocupado el primer plano de las negociaciones multilaterales atribuidas al QUAD, el bloque formado por Estados Unidos, Canadá, la Unión Europea y Japón, fueron sustituidas por el Grupo G-20, dirigido por Brasil, en lo que respecta a la agricultura, y por el Grupo NAMA-11, dirigido por Sudáfrica, en lo relativo al acceso a los mercados.

Los países en desarrollo, que constituyen dos tercios de los Estados miembros, exigen un trato preferente en la Organización Mundial del Comercio, pero son mayoría. También está la falta de capacidad de la organización para modernizar sus propias normas.

El enfrentamiento entre Estados Unidos y China, como las dos mayores potencias económicas del mundo, provocó la paralización del Sistema de Solución de Diferencias en 2019 ante los reiterados vetos estadounidenses para el nombramiento de nuevos jueces del Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio.

La adhesión de China a la Organización Mundial del Comercio en 2001, razón por la que debería haberse convertido en una economía de mercado, no se produjo. Distorsión causada por la fuerte influencia del gobierno chino en el comercio mundial. Por último, está la falta de total transparencia de las políticas comerciales nacionales de los Estados miembros de la Organización Mundial del Comercio.

Derecho económico internacional

El Derecho Económico Internacional, rama autónoma y esencialmente pública del Derecho Internacional, rige las relaciones comerciales internacionales entre los Estados, así como sus políticas macroeconómicas. Estas relaciones suelen generar polémica. Estas disputas se dirimen en foros económicos internacionales. Existen varios foros económicos internacionales y no hay jerarquía entre ellos.

El Derecho Económico Internacional, rama especializada del Derecho Internacional Público, regula las relaciones jurídicas macroeconómicas entre los Estados, dada la reciprocidad de estas relaciones.

Uno de los problemas de la comunidad internacional es que el derecho económico internacional no se aplica por igual en los cinco continentes (Hernández et al., 2011). Esta falta de igualdad de aplicación conduce a interpretaciones divergentes de los tratados internacionales. Corresponde al derecho económico internacional resolver estas diferencias.

No se trata de una antinomia normativa, porque no hay conflicto de normas. Estas normas coexisten y así debe ser. El problema es la interacción entre ellos. A nivel internacional, no existe una autoridad política superior con poderes coercitivos. Los creadores y los destinatarios de la norma jurídica son los mismos. Esto se debe a que los medios para producir y aplicar el orden jurídico económico internacional se encuentran en manos de las mismas personas que los crean. (FUNIBER, s.f.)

Los foros económicos internacionales regionales son creados por los propios tratados internacionales, a través de sus sistemas de solución de diferencias. También pueden ser elegidos por las partes contendientes, signatarias de los respectivos tratados internacionales, cuando no exista primacía de la jurisdicción regional. Todo ello según las disposiciones específicas de cada uno de los acuerdos comerciales regionales.

La elección de una jurisdicción económica internacional regional puede o no excluir la posibilidad de que el litigio sea examinado posteriormente a nivel multilateral. Esta posibilidad depende de la existencia de primacía de la jurisdicción regional en el tratado respectivo. A este respecto, el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC tiene primacía de jurisdicción sobre los acuerdos comerciales bajo su administración, es decir, la OMC tiene primacía de jurisdicción económica internacional multilateral.

Por otra parte, existen diversas jurisdicciones económicas internacionales regionales, constituidas por diversos foros económicos internacionales regionales, divididos en Tribunales y Organizaciones Internacionales. No hay jerarquía entre las jurisdicciones regionales y la jurisdicción multilateral de la Organización Mundial del Comercio, porque son concurrentes.

El problema es que esto da lugar a decisiones regionales contradictorias, generando imprevisibilidad e inseguridad jurídica. Esta situación no se da en la Organización Mundial del Comercio, que aporta previsibilidad, fiabilidad, credibilidad y eficacia a todo el sistema. También proporciona seguridad jurídica, lo que es beneficioso para el comercio internacional.

El principal objetivo de la OMC, con su sistema de solución de diferencias, es ofrecer seguridad y previsibilidad al régimen multilateral. Sin embargo, cuando estos litigios se refieren a acuerdos regionales, la solución de los mismos depende de las decisiones dictadas por las distintas jurisdicciones económicas regionales. La consecuencia es la existencia de divergencias o antagonismos entre estas decisiones.

La jurisdicción multilateral de la OMC ejerce una fuerte influencia sobre las jurisdicciones regionales, porque las lagunas y ambigüedades no sólo se colman sobre la base de los conceptos y normas de sus propios Acuerdos Comerciales; estabiliza la maraña de normas internacionales que conforman la regulación del comercio internacional; y, por último, por la inevitable relación entre las diversas cuestiones globales contemporáneas y las controversias económicas internacionales.

El Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio utiliza interpretaciones sistemáticas, extensivas y constructivas a través de las normas del Derecho internacional público, como la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. De este modo, este órgano judicial recurrirá a los conceptos e interpretaciones de los tribunales de otras organizaciones internacionales, como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, para resolver las disputas entre sus propios Estados miembros. Como resultado, crea su propia jurisprudencia que, a su vez, guiará futuros litigios.

En este sentido, la jurisprudencia de la OMC adquiere aún más importancia para el comercio internacional. Las decisiones dictadas por su sistema de solución de diferencias son utilizadas por sus Estados miembros en los sistemas regionales de solución de diferencias. Su producción jurisprudencial no puede detenerse.

Metodología

El diseño es descriptivo, etnográfico y cualitativo por naturaleza. El ámbito de la investigación es exploratorio. El estudio no es probabilístico, sino puramente teórico y jurídico, y sus resultados se han presentado en forma de textos. No hay variables, al igual que no hay una población o muestra específica. En cuanto al ámbito de la investigación, se utilizó la técnica correlacional. La investigación no es experimental. Los instrumentos de medición utilizados fueron bases de datos accesibles al público en general y sitios electrónicos de búsqueda académica. El método de investigación es longitudinal. Las fuentes utilizadas fueron documentales y bibliográficas. La técnica utilizada fue la investigación en plataformas de difusión académica, a través de los buscadores académicos especializados EBSCOhost, Google Academy, ResearchGate y Academia.edu. Se utilizaron conjuntamente las técnicas descriptiva y explicativa, en cuanto a medios bibliográficos. Se utilizó la técnica lógico-jurídica para justificar la combinación de los artículos y principios contenidos en los diplomas internacionales. El procedimiento utilizado fue la investigación en Internet a través de sitios de búsqueda científica. El marco temporal de la investigación es transversal. El enfoque era descriptivo-histórico. En cuanto al análisis estadístico, se llevó a cabo un análisis de conclusiones simple.

Resultados

Los Estados parte del Acuerdo Comercial Preferencial que no forman parte de la relación procesal del litigio internacional regional no forman parte de la expresión "la relación entre las partes" objeto de estudio, traída a colación en el artículo 31, párrafo 3, parte final, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, específicamente a los efectos de la interpretación suscrita al final del litigio entre los Estados parte litigantes.

Los Estados partes en un Acuerdo Comercial Preferencial que hayan firmado una interpretación entre ellos al término de un litigio económico internacional regional no pueden, por regla general, utilizar esa misma interpretación para interpretar una disposición de la Organización Mundial del Comercio. No obstante, conviene subrayar que esta norma tiene excepciones. Esto se debe a que cuando una jurisdicción regional establece una interpretación de un Acuerdo Comercial Preferencial en su propio mecanismo de solución de diferencias, esa jurisprudencia no forma parte de la legislación aplicable a la OMC.

La legislación aplicable a la Organización Mundial del Comercio está constituida por todos sus acuerdos multilaterales y plurilaterales en vigor, así como por las normas pertinentes del Derecho internacional. La interpretación de los acuerdos de la OMC se basa en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Sin embargo, el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC tiene en su jurisprudencia decisiones que se tomaron sobre la base de interpretaciones evolutivas del Órgano de Apelación. A este respecto, estas decisiones no se basaban en las normas contenidas en los acuerdos de la OMC, sino en normas multilaterales de otras organizaciones internacionales.

La base principal del sistema multilateral de comercio de la OMC nos remite al Principio de Consenso en la Toma de Decisiones, que debe ser alcanzado por la totalidad de los ciento sesenta y cuatro Estados miembros de la organización, considerado como un consenso positivo cuando se celebran las Conferencias Ministeriales y el Consejo General, ambos con la misma composición.

Debido al funcionamiento institucional de la Organización Mundial del Comercio, así como a su marco jurídico, la interpretación de sus disposiciones corresponde al Órgano de Solución de Diferencias, integrado por todos sus Estados miembros, cuando acepta, modifica o rechaza los informes de los grupos especiales o del Órgano de Apelación de la organización, mediante consenso negativo. Sin embargo, el Órgano de Apelación ha interpretado en más de una ocasión los acuerdos de la organización, a pesar de que no es su cometido específico en virtud del Acuerdo Constitutivo de la OMC. Mientras tanto, en lugar de la interpretación textual habitual, de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, este órgano ha rellenado lagunas y resuelto ambigüedades en los términos contenidos en los acuerdos analizados, mediante una interpretación evolutiva, con el fin de resolver las controversias que se le han planteado. A pesar de ello, estas decisiones forman parte de la jurisprudencia de la OSC y pueden utilizarse en los mecanismos regionales de solución de diferencias, incluso frente a la primacía de estas jurisdicciones.

Debate y conclusiones

El artículo 31, apartado 3, parte final, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 es suficiente para determinar quiénes son las partes implicadas en las disputas en los mecanismos de resolución de disputas comerciales de las jurisdicciones económicas internacionales regionales y multilaterales. Sin embargo, la norma no es suficiente para resolver la superposición de normas o incluso la concurrencia de derechos y obligaciones entre los tratados internacionales de las distintas jurisdicciones comerciales internacionales, y la solución recae en la primacía de la jurisdicción.

El choque entre el fenómeno del regionalismo y la crisis del multilateralismo es antiguo. (Capucio, 2018) La dificultad de crear nuevos acuerdos multilaterales en las rondas de negociaciones de las Conferencias Ministeriales de la OMC está alimentando el fenómeno del regionalismo.

La proliferación de Acuerdos Comerciales Preferenciales se debe a los problemas institucionales y normativos de la Organización Mundial del Comercio. (Capucio, 2017; Loures, 2020; Thorstensen et al., s.f.)

Desde un punto de vista normativo, el principio de toma de decisiones por consenso es la principal causa de la fragmentación del sistema comercial multilateral. (Capucio, 2017; Linn, 2017; Loures, 2020; Vicente, 2022; de Medeiros Fidelis, 2020; Mattoo et al., 2020; de Carvalho et al., 2018; Leão y Borgui, 2022; Comisión Europea, 2021; de Carvalho y Salles, 2022; Thorstensen et al., 2014)

Los Estados miembros de la Organización Mundial del Comercio han recurrido al regionalismo para profundizar o ampliar su integración económica, preservando al mismo tiempo sus propios intereses macroeconómicos y los de sus agentes económicos.

Las tres excepciones de los artículos XXIV del GATT-94, V del AGCS y la Cláusula de Habilitación, que permiten a los Estados miembros de la Organización Mundial del Comercio firmar Acuerdos Comerciales Preferenciales, son discriminatorias y van en contra del principio básico de nación más favorecida del sistema comercial multilateral. (de Carvalho, 2018b; Thorstensen y Nogueira, 2017; OMC, 2011)

La distorsión del comercio provocada por el uso excesivo de los Acuerdos Comerciales Preferenciales, que deberían ser una excepción a la regla general del sistema multilateral, elude la ley de la Organización Mundial del Comercio. (Loures, 2020; Thorstensen et al., s.f.)

La legislación de la OMC debe adaptarse a los nuevos tiempos si quiere sobrevivir, fortalecerse y no retroceder en los progresos que ya ha realizado en las últimas décadas.

El solapamiento de normas provocado por el fenómeno del regionalismo, que engloba el spaghetti bowl y el forum shopping, fragmenta la OMC y el comercio internacional en su conjunto. (Thorstensen, et al., s.f.; Capucio, 2017; Loures, 2020; de Carvalho, 2019a) Este fenómeno seguirá ocurriendo, ya que estos recursos se arman constantemente contra el sistema multilateral.

Desde un punto de vista institucional, el Mecanismo de Transparencia de la OMC es defectuoso. (Loures, 2020; Capucio, 2018) En este sentido, el Mecanismo de Transparencia de la OMC es falible porque es el mecanismo que controla el uso excepcional del Artículo XXIV del GATT-94, el Artículo V del AGCS y la Cláusula de Habilitación.

La estructura de la OMC nació con problemas en 1994, porque procedía del GATT-47. Está desfasada para la dinámica del comercio mundial en el siglo XXI. (Capucio, 2017; Linn, 2017; Thorstensen et al., 2014; Loures, 2020)

El derecho sustantivo de 1947 está totalmente desfasado con respecto a las normas y necesidades actuales del comercio internacional y es contrario a los objetivos de integración económica y arancelaria de los Estados miembros de la OMC.

La regla del Compromiso Único del Artículo IX, Párrafo 1 del GATT-94 impide que se alcance un consenso en las rondas de negociación de la OMC. (Capucio, 2017; Comisión Europea, 2021)

La proliferación de Acuerdos Comerciales Preferenciales es un problema sistémico en la OMC. (Capucio, 2017; OMC, 2011; Comisión Europea, 2021)

El bloqueo del Órgano de Apelación de la OMC, debido a los reiterados vetos de Estados Unidos al nombramiento de nuevos jueces, perjudica al comercio internacional en su conjunto. (Capucio, 2017; Loures, 2020; Linn, 2017; Comisión Europea, 2021) 

El modelo multilateral de la OMC está en crisis. Factores como la incapacidad de la OMC para adaptarse a las necesidades del siglo XXI, los nuevos modelos empresariales, las necesidades de los agentes económicos mundiales y los nuevos problemas del comercio internacional están alimentando esta crisis. (Loures, 2020; Thorstensen et al., s.f.; Comisión Europea, 2021)

La reforma normativa e institucional de la OMC es necesaria para preservar la seguridad jurídica, la previsibilidad del sistema, la uniformidad de las decisiones en la solución de diferencias, la normalización de las normas, la rapidez de las negociaciones multilaterales, la eficacia del sistema multilateral y la eficiencia del comercio internacional.

El debate sobre la legalidad del derecho regional frente al derecho multilateral de la OMC se debe, entre otras razones, a las barreras comerciales que están levantando los Acuerdos Comerciales Preferenciales. (Thorstensen et al., 2014; de Carvalho, 2019c)

El conflicto de jurisdicción entre los mecanismos de disputa de los Acuerdos Comerciales Preferenciales y el mecanismo de la OMC es defendido por Loures (2020). Mientras tanto, no estamos de acuerdo, porque creemos que no hay conflicto de jurisdicción entre los mecanismos de solución de diferencias, sino que las normas regionales y multilaterales se solapan.

La competencia entre las jurisdicciones regionales y la OMC multilateral, en cuanto a sus mecanismos de solución de diferencias, es defendida por Thorstensen et al. (2014). Estamos de acuerdo, porque creemos que no hay antinomia entre las normas, sino que se solapan.

Conclusiones

En cuanto a las normas de interpretación de los tratados internacionales firmados entre Estados, el instrumento de Derecho internacional público aplicable es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que regula específicamente la cuestión en su artículo 31. El problema del solapamiento de normas entre el Derecho regional, a través de los Acuerdos Comerciales Preferenciales, y el Derecho multilateral, a través de los Tratados de la OMC, se resuelve mediante interpretación textual, extensiva, evolutiva o constructiva, basada en el artículo 31 del citado Convenio, en los casos de lagunas, oscuridades, ambigüedades o contradicciones en el marco jurídico de la OMC.

La legislación aplicable a la OMC se decide por consenso positivo de sus ciento sesenta y cuatro Estados miembros, en Conferencias Ministeriales y en el Consejo General, ambos de idéntica composición. Por otra parte, este derecho se decide por consenso negativo de sus ciento sesenta y cuatro Estados miembros, en el Órgano de Solución de Diferencias, mediante la adopción, modificación o rechazo de los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación de la organización.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 no alude a los ciento sesenta y cuatro Estados miembros de la Organización Mundial del Comercio cuando se refiere a la expresión "la relación entre las partes" en la parte final del §3 del artículo 31, al regular la interpretación de los tratados internacionales y el instrumento jurídico internacional es un acuerdo comercial preferencial. No existen acuerdos comerciales preferenciales de los que sean signatarios todos los Estados miembros de la OMC al mismo tiempo. Por su propia naturaleza, los acuerdos comerciales preferenciales implican a un número menor de Estados parte, a diferencia de los acuerdos multilaterales de la OMC. En el caso de los acuerdos preferenciales profundos, el número de Estados parte es inferior al número total de miembros de la OMC, aunque crean megabloques de integración económica regional.

El principal objetivo de los Acuerdos de Libre Comercio es liberalizar el comercio reduciendo recíprocamente los aranceles aduaneros entre las partes firmantes. Considerados instrumentos de política exterior, los ALC se utilizan para eliminar las barreras comerciales, lo que permite el acceso a los mercados internacionales, así como para promover la integración económica y la cooperación internacional.

Los Acuerdos Comerciales Preferenciales, por su parte, conceden ventajas aduaneras u otro tipo de beneficios a las partes firmantes, no siempre de forma recíproca. Estos acuerdos no respetan el principio de nación más favorecida y discriminan el comercio. Crean sus propias normas para regular el comercio de bienes y servicios y repercuten en sus respectivos flujos. Los AAC disponen de sus propios mecanismos de resolución de litigios. La OMC autoriza los acuerdos regionales. Basándose en el artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio o GATT, pueden firmar acuerdos de integración regional en forma de zona de libre comercio o unión aduanera. En cuanto a los servicios, se basan en el artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios o AGCS. En cuanto a las subvenciones, se basan en la Cláusula de Habilitación y el Sistema General de Preferencias para firmar acuerdos comerciales preferenciales. Mientras tanto, el estudio sugiere una nueva encuesta sobre el número de acuerdos comerciales regionales existentes notificados a la Organización Mundial del Comercio, en relación con la tendencia creciente del regionalismo frente al sistema multilateral de comercio internacional.

El ámbito regional del comercio internacional, formado por todos los acuerdos comerciales regionales, incluye los acuerdos de libre comercio, los acuerdos comerciales preferenciales y los acuerdos preferenciales profundos. Tienen sus propios mecanismos de resolución de conflictos y sus propias normas. Estas normas se solapan con las multilaterales porque regulan las mismas cuestiones comerciales o cuestiones nuevas no reguladas por la OMC. Esta esfera está formada por jurisdicciones económicas internacionales regionales, sin jerarquía entre ellas. El fenómeno del regionalismo, por su parte, se refiere a la proliferación de acuerdos comerciales regionales, especialmente preferenciales. Este fenómeno se ha producido en oleadas y la tercera está vinculada a las cadenas de valor mundiales.

La esfera multilateral del comercio internacional, por su parte, está formada por todos los acuerdos multilaterales y plurilaterales bajo la administración exclusiva de la Organización Mundial del Comercio y es más reciente que la esfera regional. Funciona sobre una base de principios sencilla, clara y predefinida, que incluye excepciones. La OMC es intergubernamental, con personalidad jurídica propia distinta de la de sus Estados miembros, que son ciento sesenta y cuatro hasta la fecha. Dentro de una estructura permanente, el sistema multilateral se compone de órganos a diferentes niveles de decisión, las Conferencias Ministeriales, el Consejo General y el Órgano de Solución de Diferencias. Este sistema tiene su propio mecanismo de resolución de litigios, que no es un tribunal, pero ejerce una función jurisdiccional y produce jurisprudencia. El Derecho multilateral compite con el regional, por lo que sus normas se solapan.

Dada la existencia de diferentes jurisdicciones económicas internacionales regionales, que compiten con la jurisdicción multilateral de la OMC, surgen decisiones divergentes y conflictivas. El solapamiento de las normas comerciales regionales y multilaterales crea imprevisibilidad en las decisiones, lo que genera inseguridad jurídica. Estas normas pueden complementarse entre sí. La jurisprudencia del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC beneficia al comercio internacional en su conjunto, porque se basa no sólo en su propia legislación, sino también en las normas de otras organizaciones y organismos internacionales. Las normas de interpretación del Derecho internacional público, de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, permiten colmar lagunas y aclarar ambigüedades, oscuridades y contradicciones en los acuerdos.

La legislación aplicable a los Acuerdos Comerciales Preferenciales no debe confundirse con la legislación aplicable a la OMC. Los Acuerdos Comerciales Preferenciales regulan materias que no están reguladas en los acuerdos de la OMC, o lo están de forma insuficiente. El resultado de la sentencia del Órgano de Apelación de la OMC se incorpora al marco jurisprudencial del Órgano de Solución de Diferencias. Beneficiará a todos los miembros de la OMC en futuros litigios, incluso a nivel regional. Por lo tanto, la interpretación establecida en primer lugar en una disputa regional no puede utilizarse para interpretar una disposición de la OMC, pero lo contrario es cierto. El análisis del Órgano de Apelación es jurídico, por lo que no se trata de aplicar el principio de toma de decisiones por consenso. Se trata de aplicar normas de Derecho internacional público, concretamente las normas de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Aunque esta interpretación sea extensiva o evolutiva, la OMC cumple uno de sus fines primordiales, enumerado en su Acuerdo Constitutivo, dada la previsión expresa de cooperación con otras organizaciones y organismos internacionales en el Tratado de Marrakech.

Referencias

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